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(一)、米包新婚姻法修改為“包二奶:
至于法律應該如何對待“包二奶”,粽多在婚姻法修改過程中,少糯各種意見一直爭論激烈。米包一種觀點認為,應該用刑法手段嚴厲打擊“包二奶”行為。理由如下:第一,包二奶行為的社會危害性比重婚嚴重得多,因為重婚畢竟是極少數人干的,而且“包二奶”這幾年涉及的人數一直在增加,有越來越大的趨勢;第二,“包二奶”造成干部腐敗。比如,近年來,重大貪污賄賂案件的主犯,大多都有包養情婦的問題。三是“包二奶”引發的婚姻家庭糾紛呈上升趨勢,相關違法犯罪案件明顯增多;第四,“包二奶”的當事人不以夫妻名義相處,只是為了逃避法律的打擊,其對一夫一妻制的沖擊和威脅堪比重婚;“包二奶”的大多是非法生育,對計劃生育國策造成了極大的干擾。正因如此,在新婚姻法出臺之前,廣東省有關部門制定了解決“包二奶”問題的地方性措施,規定雙方連續共同生活6個月以上的,視為重婚;雙方有子女的,視為重婚;諸如此類,效果不錯。因此,有學者認為,應該借鑒廣東的經驗,擴大重婚罪的解釋,采用刑法來處理,這樣才能有效。有學者提出用刑法打擊賣淫嫖娼的相關規定來打擊“包二奶”。相反,另一種意見認為,用法律手段嚴格管理性關系是不合適的。婚姻法不用管“包二奶”,刑法也不應該介入男女關系。然而,大多數學者認為重婚罪的擴大解釋沒有法律依據。“包二奶,問題要根據具體情況采取不同的措施來解決。構成重婚罪的“包二奶”行為,應按刑法關于重婚罪的規定處理。“包二奶”這種不以夫妻名義共同生活的行為,已經嚴重損害了一夫一妻制,需要明確禁止,并要求相關不法行為人承擔民事法律責任。
(二)、新婚姻法原則上“包二奶:
顯然,新婚姻法反映了大多數人的觀點。新婚姻法總則對“包二奶,”的問題作了原則性規定。新婚姻法第三條規定:“禁止重婚。禁止配偶與他人同居。”在法律制度的具體規定中,總則的精神得到了進一步的貫徹。如新婚姻法第三十二條明確規定“包二奶”為夫妻一方請求離婚的法定理由;比如新婚姻法第四十六條明確規定“包二奶”應當承擔民事賠償責任。因為法律調整的是人民生活水平的最低限度,所以不應該太細;而且,用詳細的法律條文來固定“包二奶”的問題也是不現實的。新婚姻法規定重婚罪可以自訴,使涉嫌重婚罪的“包二奶”問題受害人可以請求公安機關立案偵查,避免了受害人個人核實困難,使犯罪嫌疑人逍遙法外。“包二奶”的問題,僅靠擴大刑法范圍是無法遏制的。雖然使用刑罰手段是最具威懾力和最有效的,因為刑法是對危害社會行為最嚴厲的懲罰;但“包二奶”的情況比較復雜,要綜合運用法律、黨紀、政紀等多種手段來解決。當然,受害人難以證明錯誤當事人“包二奶”的問題確實存在。很多受害者的配偶希望出臺強有力的法律手段,懲罰第三者或有婚外情的當事人,以此來捍衛家庭,維護自己的合法權益。但新婚姻法作為國家婚姻法,在保護合法婚姻的前提下,要考慮法律對策的效益、立法技術、世界婚姻立法趨勢等多種因素。以避免打擊范圍過大,牽涉到無辜的人,并導致更多的家庭破裂。[第頁]
(3)法律對“包二奶”的完善。
“包二奶”等婚外同居現象,一直是法學界的熱門話題。前不久,廣東省提交省人大審議的《廣東省實施婦女權益保障法辦法(修改稿)》規定,禁止有配偶者與他人同居或者明知他人有配偶而與他人同居。如果構成違反治安管理,公安機關將給予治安處罰。最終,省人大通過的實施辦法中刪除了這一規定。(6月17日新京報)
刪除了這一規定,因為“公安機關干預配偶與他人同居是不可能完成的立法任務。因為完全缺乏上位法的依據,所以無法通過。”在《婚姻法》、《婦女權益保障法》、《刑法》等法律文件中,我們看不到“包二奶”的字樣,但筆者認為,不能因此得出懲罰"包二奶"沒有法律依據的結論。
根據現行司法解釋,新《婚姻登記管理條例》頒布實施后,有配偶的人以夫妻名義與他人共同生活的,或者明知他人有配偶而以夫妻名義與其共同生活的,仍應以重婚罪定罪處罰。我國刑法第二百五十八條也明文規定,有配偶者重婚,或者明知他人有配偶而與之結婚的,處二年以下有期徒刑或者拘役。
總的來說,雖然“包二奶”沒有經過婚姻機關的正式登記,也沒有領取結婚證,但不可否認的是,它已經具備了構成重婚罪的基本要件:實際上有配偶與他人共同生活;有
一般說,重婚有兩種情況:一是法律上重婚(法學理論上稱為“法律婚”),指有配偶的人與他人登記結婚;二是事實上重婚(法學理論上稱為“事實婚”),即有配偶的人與他人長期同居生活。
盡管“包二奶”情況很復雜,但也不可否認,“包二奶”在有的情況下只是婚外同居,在有的情況下,確實已經構成重婚。重婚并不要求雙方一定是以夫妻名義同居,一定要有如以夫妻名義申報戶口、購買住房、舉行婚禮等外在表象特征,也不意味著只要不以夫妻名義對外,就不構成重婚。固然,對重婚要縮小打擊面,但我們既不能對所有的“包二奶”都予以刑罰打擊,同樣,也不能對所有的“包二奶”都不予以刑法打擊。[page]
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