本期《法人》雜志封面

作為平高電氣一樁貪污案的平高關鍵人物，顧春的電氣復雜之處就在于，沒人說得清他是貪污上市公司的管理人員還是私有企業的老板。這種模糊的案懸身份界定把顧春送進了監獄，也把這家上市企業關聯交易、平高信息披露和管理中的電氣若干疑問一一呈現。

文 本刊記者 張馳 范學偉

“什么身份的貪污人才被稱為國有企業及國有企業中層人員”，早在2008年，案懸國資委的平高《關于規范國有企業職工持股、投資的電氣意見》，以及其后的貪污“關于實施《關于規范國有企業職工持股、投資的案懸意見》有關問題的通知”，對此作了細致的平高規定，此規定的電氣頒布，給司法機關認定國有企業高管涉及到職務及其他犯罪提供了依據。貪污

近日，《法人》接到了一起反映河南平頂山平高集團顧春“貪污案”的詳細材料，材料稱，當事人顧春雖在國有企業控股的企業里上班，但因為企業工作需要，企業為其開了下崗證明，讓其在外地設立公司，并用于開拓業務，公司注冊時沒有用原來企業的資金，而是第三方資金，當該企業運行正常時，卻被有關部門以“貪污罪”論處。

經過檢索，《法人》發現這起案件的判決在國內獨此一例，這是在新的經濟形勢下遇到的新問題。于是《法人》記者奔赴河南，試圖還原此案的真實面貌。

1顧春如何成了貪污犯

“我家顧春是冤枉的”，這是顧春的妻子路永麗見到《法人》記者的第一句話。

讓路永麗心灰意冷的是，2011年5月31日，河南省高級人民法院駁回了路永麗為顧春貪污一案的申訴。

“我堅信我的丈夫是無辜的，只要有一絲希望，這個官司我還要打下去。”從2008年5月27日河南省平頂山中級人民法院一審判決[（2007）平刑初字第47號]下達，到上述申訴被駁回，整整三年，路永麗自己也不知跑了多少路。

是什么原因支撐她在一千多個日日夜夜來來回回奔波？路永麗的回答很簡單：只為討回公道。

早在1985年，顧春就參加了工作，在平高集團有限公司的前身——平頂山高壓開關廠任銷售員。

平頂山高壓開關廠于1970年成立，1996年，工廠改制并更名為平頂山天鷹集團有限公司，2005年平頂山天鷹集團有限公司更名為平高集團有限公司。2010年2月9日，國家國資委批復國家電網公司關于劃轉平高集團國有產權的申請，現在公司的全名為：國家電網中電裝備平高集團有限公司（下簡稱“平高集團”）。

平高集團旗下有“河南平高電氣股份有限公司”（下簡稱“平高電氣”），平高電氣前身為“平頂山平高電氣有限責任公司”，成立于1998年12月，由原平頂山天鷹集團有限責任公司、南昌科瑞集團公司、北京亞太世紀科技發展有限責任公司、北京瑞澤網絡銷售有限責任公司、平頂山天鷹投資咨詢有限責任公司等五家公司共同投資組建，1999年7月12日，“平頂山平高電氣有限責任公司”整體變更為“河南平高電氣股份有限公司”，2001年，平高電氣上市，目前，平高集團持有平高電氣20.41%的股份。

“1998年，當時的平頂山天鷹集團有限責任公司在山東的銷售狀況不好，為打開不景氣的銷售狀況，公司的銷售團隊在商量對策，他們認為國有身份的天鷹集團機制比較僵硬，銷售策略也不靈活，如果還是參照集團的模式成立分支機構，體制依然僵化。當時銷售團隊的意見是，參照與公司合作的各省市代理公司的運作模式，在山東成立一家私營企業，用于開拓市場并處理因市場開拓而產生的費用，比較可行。”時任長沙天鷹電器銷售有限公司的董事長劉格也是知情人之一。

公司銷售處的負責人找到了公司在湖南的代理公司負責人劉格，目的想讓劉格挑起大梁，然而劉格公司事務繁多，分身乏術，又推薦了一位名叫范杰的人，后，范杰也不便出面挑大梁，于是，與劉格私交不錯的顧春就成為較合適的人選。

“當時公司的銷售負責人找到我，想讓我把山東的市場也接過來，但實在是忙不過來。”回憶往事，劉格心有余悸。

注冊一家新公司，擺在他們面前的有三關：一是注冊資本金；二是顧春的身份如何解決，因為他還是公司的人；三是公司的代理權如何取得。

由于該公司成立后，要獨立核算、自負盈虧，是完全的私營公司，天鷹集團礙于公司的性質，顯然不能出這筆注冊資本金，但能給顧春出具一份下崗證明。這也是后來幾方爭論的焦點。

經協調，這筆注冊資本金由劉格通過他在湖南的公司出。1998年7月6日，劉格通過其公司匯款50萬元人民幣到濟南新魯源電氣有限公司的賬上，作為新公司的注冊資本金。

1998年7月24日，濟南平高電器有限公司（下稱“濟南平高”）成立，顧春擔任公司的法定代表人并兼任經理一職。公司成立后，天鷹集團又向新公司出具了銷售天鷹集團產品的授權委托書，新公司的主要業務是銷售后來成立的平高電氣的高壓電氣產品。

因工作調動，顧春先是于2001年2月14日至2004年4月1日擔任河南平高電氣銷售有限公司副經理，后于2004年4月2日擔任平高集團銷售有限公司副經理，一直到案發。

雖然顧春在公司的崗位有所變化，但其擔任法定代表人的濟南平高，生意日漸興隆。

2判決背后的玄機

2006年10月20日，顧春因涉嫌貪污犯罪，經平頂山市人民檢察院決定，由平頂山市公安局執行刑事拘留，同年11月2日，因涉嫌貪污罪被執行逮捕。這一消息對路永麗來說太突然。

2008年5月27日，平頂山中級人民法院（下稱“平頂山中院”）對顧春涉嫌貪污一案做出了一審判決[（2007）平刑初字第47號]。平頂山中院認為，顧春身為國有公司工作人員，在出任濟南平高電器有限公司經理及法定代表人期間，采取虛開支出、多次倒賬等手段，非法占有公款500萬元，其行為已構成貪污罪。法院判決顧春犯貪污罪，判處有期徒刑十年。
顧春不服，遂提起上訴，請求二審法院撤銷一審法院的判決，并改判上訴人無罪。

2009年10月24日，河南省高級人民法院（下稱“河南高院”）對該案作出了裁定[（2008）豫法刑四終字第144號]，河南高院認為，原判認定被告人顧春犯貪污罪的事實不清。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項之規定，裁定如下：一，撤銷平頂山市中級人民法院[（2007）平刑初字第47號]刑事判決；二，發回平頂山市中級人民法院重新審判。

2010年3月16日，平頂山中院做出了重審后的一審判決[（2010）平刑初字第22號]，判決顧春犯貪污罪，仍然判處其有期徒刑十年。

這一次判決的依據較之前有很大變化，平頂山中院認為，濟南平高名為私營，實為國有，其資產應為公共財物。顧春作為國有公司從事公務的人員，在管理公共財物過程中利用職務上的便利，虛列支出、虛開發票、多次倒賬到個人賬戶等手段，非法占有公款，其行為侵犯了公共財務的所有權和國家的廉政建設制度，構成貪污罪。值得關注的細節是，法院認定的顧春非法占有公款的數額由原來的500萬降到280萬。

2010年6月24日，河南省高院做出了刑事裁定[（2010）豫法刑四終字第135號]，維持原判。

作為顧春的妻子，路永麗對平頂山中院[（2010）平刑初字第22號]刑事判決書和河南高院 [（2010）豫法刑四終字第135號]刑事裁定書不服，以再審申請人的身份，依法向河南高法提請再審，后來便出現了本文開頭的一幕。[page]

3企業性質、老板身份說不清

“本案的焦點之爭是濟南平高的性質與顧春的身份。”在刑事辯護領域小有建樹的呂勇律師發表他的看法。

重審一審判決與重審二審裁定認定濟南平高“名為私營，實為國有”，呂勇對此有異議。

重審二審裁定為證明濟南平高“名為私營，實為國有”的結論，舉出以下幾點論據：其一，時任天鷹集團副總經理王鋼、集團銷售處處長張權證言、顧春供述等證據證實，濟南平高成立的目的是天鷹集團為了解決在山東地區開拓市場所需的銷售費用；二，顧春的下崗證明是天鷹集團為了讓顧春在濟南成立公司而出具的虛假證明；三，成立濟南平高實質上是天鷹集團的行為，顧春是按照領導的意圖進行操作并成為濟南平高的法定代表人的。

呂勇認為，公司的設立行為是法律行為，其組建、注冊均有相關法律、法規的調整，而且有國家行政機關的登記管理，有法定程序。設立公司本質的法律特征就是出資，簡而言之就是“股東是誰，誰出資多少，決定企業的性質”，私營、國有獨資、國有控股，都是有明文規定的。

1998年7月24日，濟南平高電器有限公司在“濟南市中館驛街小區18號樓西單元103號”注冊成立，注冊資金50萬元，企業性質為有四個自然人股東的“有限責任”公司，顧春擔任法定代表人兼經理職務。

根據工商檔案的記載，濟南平高的股東是顧春20萬元，占40%（記者注：劉格借給顧春的）；任哲華（劉格的母親，代劉格持股）10萬元，占20% ；鄧志（劉格的表弟，代劉格持股）10萬元，占20%；法紹偉（劉格的朋友，代劉格持股）10萬元，占20%。山東濟南會計師事務所出具了驗資報告，款項來源系由長沙天鷹電器銷售有限公司匯入濟南新魯源電氣有限公司，又由濟南新魯源電氣有限公司打入濟南平高成立前臨時設立的賬戶。工商登記資料顯示，天鷹集團并沒有向濟南平高投入過注冊資本金，也就是說其與濟南平高沒有任何的股權關系，呂勇表示，從客觀上分析，濟南平高在公司成立的時候有瑕疵，但“名為私營、實為國有”的說法實在找不出法律的依據，從法律的角度來看，只能說濟南平高是私營公司。

不僅如此，顧春的身份也成了爭論的另外一個焦點。

顧春是濟南平高的法定代表人，兼任經理，后法定代表人變更為其妻嫂崔秀琴。在顧春擔任濟南平高經理一職期間，濟南平高一直代理的是天鷹集團的高壓產品，自1998年12月平高電氣成立后，天鷹集團就把高壓資產以實物出資的方式轉移給了平高電氣，而天鷹集團的產品是中低壓產品線，與濟南平高經營高壓產品沒有交叉，業務上更沒有往來。

“雖然有顧春在天鷹集團上班的記錄，但沒有顯示其負責的那部分業務與濟南平高有什么往來，所以也就推翻了濟南平高與平高電氣做生意賺取的利潤是天鷹集團利潤的說法，畢竟，天鷹集團與平高電氣是兩個獨立的法人實體。”顧春的代理律師說。

4涉案款項姓公還是姓私？

對顧春涉嫌貪污的款項認定，法院認定是公款，一審的判決是500萬元，重審裁定的是280萬元。

顧春的代理律師認為，這些款項都是濟南平高通過銷售平高電氣的高壓產品獲得的利潤。

據劉格介紹，2004年以前，濟南平高開拓市場，發展用戶的時候，都是先與用戶簽訂供貨合同，后再與平高電氣（具體是與平高電氣及其下屬的河南平高電氣銷售有限責任公司）簽訂購貨合同，平高股份直接將產品送達用戶，用戶按與濟南平高簽訂的合同支付貨款給濟南平高，濟南平高按其與平高電氣的合同將貨款支付給平高電氣，剩余的差價歸濟南平高所有，其他省市的代理公司操作手法大體相似。

2004年以后，平高電氣為避免代理公司拖欠其貨款問題，開始調整與代理公司的合作模式，改為由代理公司開拓、發展用戶，平高電氣直接與用戶簽訂合同，用戶直接將貨款支付給平高電氣，平高股份再按照合同價款的5%到8%返還給代理公司咨詢費，咨詢費即為所有代理公司的銷售毛利潤，所有代理公司還需承擔平高電氣在各自區域的銷售費用，即平高電氣的銷售人員在各區域的銷售費用都在代理公司報銷。

顧春代理律師的觀點是濟南平高與平高電氣的其他省市私營代理公司一樣，一直在按照合同正常代銷產品，賺取利潤是企業的生存之本，這利潤來得正當，而非天鷹集團的公款。

在濟南平高運營期間，顧春還先后兼任著平高電氣銷售公司副經理（2001年2月14日至2004年4月1日），平高集團銷售有限公司副經理（2004年4月2日至案發），因身份的特殊，顧春并不常在濟南辦公，只有需要洽談項目或開發新客戶時才會露面，對于其通過倒帳的方式將濟南平高的資金從濟南平高賬戶上轉出，存入其個人賬戶的用意，顧春之妻路永麗做出了解釋：一是為了抓住商機，開發一個新客戶不容易，如果不能及時支付用于銷售的費用，是讓人很惱火的事情；二是為了避稅；三是大額的資金交由別人掌管不放心。

5疑問重重

為什么顧春會被起訴，這其中是不是另有隱情？

在坊間留傳著各種說法，一種說法是顧春得罪了集團的一些領導；一種說法是顧春為人處事比較張揚，得罪了檢察院；還有一種說法是，顧春發財了，有些人看著“眼紅”，于是實名舉報。

顧春自1998年接手平高電氣在山東的高壓產品業務后，由于腦子活、有魄力，再加上領導、朋友支持，很快生意便有了起色，而且隨著時間的推移，業務量以及效益在全國的代理商中都名列前茅，這在同事們的眼中是有目共睹的。

“顧春的身上還是多少有點人格魅力，為人爽快，做事聰明，各方面的關系他處理得還算不錯。”一位曾與他共過事的銷售人員回憶。

有一件事讓他感覺顧春不是小氣之人，平高集團銷售處的一名領導，因病致貧，顧春出手相幫，使其渡過難關。

不過，幾乎是在一夜之間，顧春出事了，而且毫無征兆。

關于顧春出事的原因，一位與顧春共事近二十年的同事給出了他的分析，可能事情的導火索在長沙天鷹公司的老板劉格的身上，“近年來，因貨款與費用結算問題，劉格的長沙天鷹與平高電氣打了好幾場官司，弄得平高電氣領導層很是不舒服，與劉格走得比較近的顧春就成為了犧牲品，殺雞給猴子看嘛！”

此外，2006年10月20日，顧春因涉嫌“貪污”由平頂山市人民檢察院（以下簡稱“平頂山檢察院”）決定，被平頂山公安局刑事拘留。同年11月2日，經平頂山檢察院決定，由平頂山公安局執行逮捕。

顧春在被平頂山檢察院采取“強制措施”期間，濟南平高的所有資產也被“法辦”，劃歸為平高股份和平頂山檢察院所有。

扣押清單載明，2006年10月25日，也就是顧春被刑事拘留之后，平頂山檢察院與平高股份的工作人員一同趕往濟南“辦案”，責令濟南平高的財務人員將賬上的400萬元轉入平高電氣名下，以“支付貨款”，并將顧春私人所有的一輛天籟汽車、一輛馬自達汽車作為贓物扣押。

另外，2006年10月25日，顧春與濟南的另外兩個自然人注冊成立了“濟南天鷹平高電氣有限公司”，該公司與平高集團、平高股份沒有任何業務往來，與所涉及“貪污案”也無任何關聯。但是，平頂山檢察院將濟南天鷹平高電氣有限公司賬上的434萬元也劃入了該院賬戶。

無論是平高股份劃走的400萬元，還是平頂山檢察院從濟南天鷹平高電器有限公司劃走的434萬元，以及所扣兩輛“贓車”，在后來的起訴書、判決書中都未得到體現，未被認定為贓款，也未移交法院。根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第194條、第197條和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第19條之規定，檢察機關只有查詢、凍結存款的權力，不能扣劃犯罪嫌疑人的存款，更沒有權力將企業資產強行劃撥到檢察院的賬戶上。

時至今日，兩個“400萬元”的去向，以及兩輛“贓車”的去向，仍然是個謎。

更讓人迷惑不解的一點是，2008年一審法院對顧春案作出了判決，而2007年8月24日的《檢察日報》上《鷹城檢察官擅長辦大案》一文中稱平頂山檢察院在顧春一案中如何發揮主動性，破獲大要案，為企業挽回巨大損失，并稱，2006年年初，顧春就就被做了有罪判決，事情的情況是，當時顧春還未被逮捕，怎么會有判決？

《法人》記者在平頂山就此案與平頂山人民檢察院、平頂山市中級人民法院進行聯系采訪，檢察院婉言謝絕，而法院的工作人員稱，知曉此案的法官，辭職的辭職，調離的調離，需要請示領導再給予答復，直到本文發稿時止，仍未接到法院的回復。[page]

特殊的雞生下特殊的蛋

如果給身陷牢獄的顧春一個重新選擇的機會，他寧可去當一名普通的業務員，踏踏實實、本本分分地做著業務，也不會投入到市場經濟去做翻江倒海的 “弄潮兒”，但現實終歸是現實，曾經的“能人”只能面對監獄的墻壁，慨嘆過去的輝煌與蹉跎歲月。

文 本刊記者 張馳 范學偉

在采訪中，一個細節引起了《法人》記者的注意，事發前，顧春在平高集團的職務是旗下平高集團銷售有限公司副經理，由于平高集團是國有企業，而平高集團銷售有限公司又是其全資子公司，從這一點來看顧春是平高集團的員工沒有異議，關鍵是對濟南平高如何定性。

1濟南平高是誰的？

從各方匯總的說法看，成立濟南平高有其特殊的背景：其一，當時公司的高壓產品在山東銷售幾乎為零，必須打開公司產品在山東的銷售局面；二，要有靈活的銷售策略及政策支持；第三，要有一個合適的載體承擔起應有的職能，長沙及其他區域代理公司的模式成了不二的選擇；第四，要有合適的人選，劉格非首選，而是備選。

一種觀點認為，如果沒有當時天鷹集團（現平高集團）高層的授意或默許，顧春的下崗證明開不了，濟南平高也成立不了，其目的是為了處理集團公司在山東地區開拓市場所需的銷售費用。濟南平高雖注冊登記為私營企業，但并非一個人或是幾個人的公司，實質上是集團公司的一個小金庫，該公司收入是集團公司銷售利潤的一部分，濟南平高就是集團公司的下屬機構。

而北京大學陳興良教授等三位法學專家針對此案出具的法律意見書認為，濟南平高是私人資金注冊成立的公司，屬于私營公司。盡管其在成立之前，劉格等人詢問過集團高層的意見，但集團并沒有實際出資，集團與濟南平高是兩個獨立的法人實體，它們之間的業務往來是兩個平等的市場主體之間的民事關系。濟南平高在代理銷售集團產品的過程中，所賺取的差價款、咨詢費等利潤是濟南平高的合法財產。

2貪污與合法使用之爭

顧春是否有權支配資金，也成爭論的另一個焦點。

法院認為，顧春非法占有公款，其行為侵犯了公共財務的所有權和國家的廉政建設制度，應構成貪污罪。

上述專家們則認為，顧春具有雙重身份，既是集團的銷售人員，又是濟南平高的經理與法定代表人，沒有證據表明顧春利用其集團銷售人員的身份支配大額資金，相反，有充分證據證明顧春利用濟南平高負責人的身份支配大額資金。如上所述，顧春支配的大額資金系濟南平高的合法財產，而非集團的。因此，法院認定其“顧春作為國有公司從事公務的人員，在管理公共財物過程中利用職務上的便利，虛列支出、虛開必票、多次倒賬到個人賬戶等手段，非法占有公款，”是混淆了顧春的雙重身份，沒有看到顧春是利用濟南平高負責人的身份支配資金的。

3顧春的行為是否具有社會危害性

法院認為，濟南平高“名為私營，實為國有”，其資產實質是集團所留出的帶有明確目的和用途的利潤，屬于應被用于指定目的（既開拓山東市場所用）的公共財物。

刑辨律師呂勇認為，雖然法院認定，濟南平高“名為私營，實為國有”，但平高集團與平高電氣均出具了書面的證明材料，證實他們與濟南平高沒有任何股權關系，沒有任何經濟往來，沒有進行過與財務管理。

“這意味著本案沒有受害人，又何來貪污罪？“呂勇說。

呂勇認為，犯罪是由社會危害性決定的。不具有社會危害性，或未達到刑法規定的構成犯罪的程度，也就不存在犯罪問題。

一個值得玩味的細節是，顧春在濟南平高經營獲利的同時，拓展了其所服務公司在山東的銷路，改變了公司產品在山東的被動銷售局面，并使其獲得了巨額的利潤。

“只能說顧春利用私營代理公司具有靈活性優勢與大企業生產能力相結合，開拓市場，銷售產品，使國有企業獲取豐厚利潤，增加了國家與地方的稅收，為經濟的發展做出了巨大貢獻，沒有什么危害性，更談不上侵害國家工作人員職務廉潔性之客體。”呂勇強調。

另一個細節是，自從顧春案發生后，平高集團及平高電氣的產品在山東的銷售份額日漸減少，“公司上下沒有人敢接這份活，雞是被殺了，猴子也被駭到了，這可能是該案的始作俑者沒有想到的。”面對這場殘局，一些平高集團以及平高電氣的老人痛心不已。
而國內某知名上市公司高管則認為，這一現象是市場經濟條件下產生的特殊產物，沒有對社會、對經濟、對民眾產生社會危害，就加強力量引導之，而非誅殺之，否則，真正受傷害的，還是社會這個大經濟體。[page]

自由裁量也要跟上時代的步伐

隨著國有企業改革的不斷深化發展，國有控股和參股的混合所有制企業在整個國民經濟中的比重和地位逐步提高，采取此種混合所有制形式的企業也越來越多。對于混合所有制企業中的工作人員的職務犯罪應如何區分定性，是在司法實踐中困擾司法工作人員的一個難點

文 安志平

發生在河南平頂山的顧春貪污一案，除了有很多讓人不解的謎團外，更是提出了一個課題：顧春的這種行為到底是不是犯罪？

筆者認為，此案的難點是現行法律、法規并沒有對顧春的行為作出實質性的規范，換而言之，這是一個法律的空白點。

隨著國有企業改革的不斷深化發展，國有控股和參股的混合所有制企業在整個國民經濟中的比重和地位逐步提高，采取此種混合所有制形式的企業也越來越多。對于混合所有制企業中的工作人員的職務犯罪應如何區分定性，是在司法實踐中困擾司法工作人員的一個難點，這不僅涉及到檢察院與公安局的管轄權問題，更是關系到做為審判機關的法院能否更有力懲治此種經濟犯罪，維護社會主義市場經濟的持續穩定和健康發展。

刑法第二百七十一條第二款規定：國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照該法第三百八十二、三百八十三條的規定定罪處罰。

有人認為，上述規定只是一種提示性規定而非特別規定，因此，只有行為人的行為既符合上述規定又符合第三百八十二條第一款的規定時，才能定貪污罪。筆者認為這種觀點值得商榷。刑法第二百七十一條第二款確實有提示性規定的性質，即“國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員有前款規定行為的”，顯然是指國家工作人員利用職務上的便利，非法占有國有單位的財產的行為，這種行為完全符合第三百八十二條第一款規定的特征，當然應以貪污罪論處，因此其確屬提示性的規定。但是，其中規定“國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的”，卻不是提示性的規定，而是規定了與普通貪污罪不同的特別貪污罪，理由是：

一、普通貪污罪的犯罪對象必須是公共財物，而刑法第二百七十一條第二款規定的“非國有公司、企業及其他單位”并非限于國有單位以外的集體所有制單位。因而，其利用職務上的便利，非法占有的“本單位財物”，也不可能都屬于公共財物。也就是說，國家工作人員被派往任何單位從事公務，該單位的財物都可成為其貪污的對象。在混合所有制公司、企業中的人員，只要其身份系被國有單位委派到該混合所有制的公司、企業中的工作人員，其利用職務便利非法占有“本單位的財物”，包括非公共財物，都應認定為貪污。

二、刑法規定，國家工作人員利用職務上的便利，非法占有本單位非公共財物以貪污罪論處，不僅僅因為其非法占有了單位財物，更重要的是，本質上其是代表國有單位去從事公務的，其非法占有單位的財產，嚴重破壞了國家工作人員職務行為的廉潔性。因此，其立法價值在于體現“從嚴治吏”的政策思想，徹底貫徹國家懲治國家工作人員的職務腐敗行為的方針。

三、從刑法的立法角度看，刑法所規定的“依照本法第××條的規定定罪處罰”并非指完全符合第××條規定的構成要件，才能按照該條定罪處罰。例如第二百六十九條規定“犯盜竊、詐騙、搶劫罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證而當場使用暴力或以暴力相威脅”，“依照本法第二百六十三條搶劫罪定罪處罰”。上述規定并不完全符合第二百六十三條搶劫罪的要件，否則在刑法上也沒有必要專門作出上述特別的規定，這就是普通的搶劫罪與特殊的搶劫罪的區別。同理，貪污罪也是如此，有普通與特別之分。

基于以上分析，筆者認為，貪污罪有普通與特別之分，刑法第二百七十一條第二款的規定，就是一種特別的貪污罪。據此，在混合所有制企業中職務犯罪的定性，應主要視行為人的主體身份而定，國有控股的混合所有制企業中的財產當然不完全等同于“公共財產”，但不論其所占有的財產是否屬公共財產，只要其主體身份符合國家工作人員的身份，就應該定性為貪污罪，否則就不能定性為貪污罪。