《民法典下的民法醫(yī)療損害責(zé)任理解與應(yīng)用》連載5||醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成要件

　　【《民法典下的醫(yī)療損害責(zé)任理解與應(yīng)用》第二章  醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成要件】

　　侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，是典下的醫(yī)指侵權(quán)責(zé)任所必需具備的條件，有四要件說、療損三要件說。害責(zé)醫(yī)療損害責(zé)任糾紛屬于侵權(quán)責(zé)任的任理一種類型，實(shí)踐中一般采用三要件說。用連

　　醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成要件（三要件說）：

　　1、民法醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施診療行為是典下的醫(yī)否存在過錯(cuò)；

　　2、患者是療損否存在損害后果；

　　3、過錯(cuò)（行為）與損害后果之間是害責(zé)否存在因果關(guān)系。

　　如果以上三個(gè)要件同時(shí)成立，任理就構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任，用連如果其中一個(gè)要件不成立，民法就不構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任。典下的醫(yī)

　　第一節(jié)  侵權(quán)責(zé)任的療損四要件說與三要件說

　　侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，四要件說，包括違法行為、損害后果、違法行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系、主觀過錯(cuò)。

　　1、侵權(quán)行為（違法行為）：

　　這里所謂的侵權(quán)行為是指侵犯他人權(quán)利或者合法利益的加害行為本身。若無行為人的行為，就不會(huì)產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。

　　侵犯權(quán)利的行為因?yàn)檫`反了法定義務(wù)，故具有違法性。違法行為是指公民或者法人違反法定義務(wù)、違反法律禁止性規(guī)定而實(shí)施的作為或者不作為。

　　2、損害后果

　　損害事實(shí)是指他人財(cái)產(chǎn)或者人身權(quán)益所遭受的不利影響，包括財(cái)產(chǎn)損害、非財(cái)產(chǎn)損害，非財(cái)產(chǎn)損害又包括人身損害、精神損害。

　　3、因果關(guān)系：

　　因果關(guān)系是指各種現(xiàn)象之間引起與被引起的關(guān)系。侵權(quán)行為（違法行為）與損害后果之間存在因果關(guān)系，是認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的前提。

　　4、過錯(cuò)

　　過錯(cuò)是指行為人應(yīng)受責(zé)難的主觀狀態(tài)。過錯(cuò)分為故意和過失兩種形式。故意是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生侵害他人權(quán)益的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀狀態(tài)。過失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生侵害他人權(quán)益的結(jié)果，但卻因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的主觀狀態(tài)。

　　然而，在我國的司法實(shí)踐中，判斷過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)卻是侵權(quán)行為具有違法性。而違法的載體是客觀行為，具有客觀性，這樣就賦予過錯(cuò)這一主觀要件具有了客觀的屬性。

　　隨著過錯(cuò)概念的客觀化和違法推定過失的發(fā)展，對(duì)客觀的行為違法和主觀的心理狀態(tài)已經(jīng)難以區(qū)分了，因而有人認(rèn)為在過錯(cuò)中應(yīng)當(dāng)吸收違法，即過錯(cuò)的概念可以吸收違法行為的概念。與四要件說相比較，三要件說特征是將違法行為（侵權(quán)行為），隱含入其他要件（過錯(cuò)）之中了。

　　侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的三要件說：

　　1、行為人是否存在過錯(cuò)（行為違法性）；

　　2、損害后果；

　　3、過錯(cuò)（違法行為）與損害后果之間是否存在因果關(guān)系。

　　三要件說的適用前提，是采用“客觀標(biāo)準(zhǔn)”衡量主觀過錯(cuò)，行為具有違法性即為過錯(cuò)。

　　在這個(gè)前提之下，過錯(cuò)與違法行為本質(zhì)上是相同的，所以“過錯(cuò)”吸收“違法行為”，成立三要件說。

　　三要件說中，過錯(cuò)要件實(shí)際上包括：違法行為與主觀過錯(cuò)兩個(gè)要件。嚴(yán)格來講，三要件說與四要件說沒有本質(zhì)的區(qū)別，只是表述方式的不同。

　　第二節(jié)  醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成要件

　　一、醫(yī)療損害責(zé)任，實(shí)踐中一般采用三要件說。

　　按照四要件說，醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成要件為：

　　1、違法行為；2、損害后果；3、違法行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系；4、主觀過錯(cuò)(主觀過錯(cuò)的客觀衡量：行為的違法性)。

　　在“主觀過錯(cuò)”采用客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)的情況下，將“行為的違法性”作為主觀過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。由此導(dǎo)致的結(jié)果是：違法行為與主觀過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是相同的，即主觀過錯(cuò)=違法行為。所以，“過錯(cuò)”要件吸收“違法行為”要件，由此建立損害事實(shí)、因果關(guān)系和過錯(cuò)（過錯(cuò)吸收違法行為）組成侵權(quán)責(zé)任的三大構(gòu)成要件。

　　所以，三要件說，醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成要件：1、醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施診療行為是否存在過錯(cuò)（診療行為違法）；2、損害后果；3、過錯(cuò)（違法行為）與損害后果之間是否存在因果關(guān)系。

　　需要說明的是，三要件、四要件沒有本質(zhì)區(qū)別，只是表述方式和詞語代表的含義有所不同。醫(yī)療損害責(zé)任采用三要件說，更為簡潔明了。但是需要注意的是，三要件說中“過錯(cuò)”要件代表的是“主觀過錯(cuò)”和“違法行為”兩個(gè)要件。

　　最高人民法院相關(guān)法律適用的書籍中，醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成要件，大多數(shù)采用的是四要件說，也有時(shí)采用三要件說。

　　1、最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組編著的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用》觀點(diǎn)認(rèn)為“根據(jù)本條（54條）的規(guī)定，醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成要件有四個(gè)：一是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的診療行為（違法行為），二是患者的損害，三是診療行為與損害后果之間的因果關(guān)系，四是醫(yī)務(wù)人員的過錯(cuò)。”

　　2、最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》414頁：“具體判斷醫(yī)療機(jī)構(gòu)能否承擔(dān)責(zé)任的基本要件，包括患者損害、違法診療行為，損害與診療行為具有因果關(guān)系和診療過錯(cuò)四個(gè)要件?！?/p>

　　3、最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》463頁“患者除了證明到醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診及損害事實(shí)外，還需要舉證證明診療行為具有過錯(cuò)和因果關(guān)系要件”。（三要件）

　　但是實(shí)踐中，醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成要件，一般采用“三要件說”。比如，法院訴訟過程中，醫(yī)療損害責(zé)任的鑒定事項(xiàng)一般為：醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)患者實(shí)施診療行為有無過錯(cuò)，如果存在過錯(cuò)，醫(yī)療過錯(cuò)與損害后果之間是否存在因果關(guān)系以及原因力大小。

　　比如，鑒定意見的表述，一般也是采用三要件說。就如下面的案例，鑒定意見就是按照三要件說進(jìn)行論述的。

　　二、撤離呼吸機(jī)，患者死亡案件

　　1、案件基本情況

　　2012年4月14日下午五點(diǎn)左右，患者李某某因后背疼痛到被告某醫(yī)院急診就診，患者到了ICU以后，醫(yī)生為患者使用呼吸機(jī)治療（經(jīng)口插管）。之后，患者的病情逐漸好轉(zhuǎn)。2012年4月25日，醫(yī)生為患者停用呼吸機(jī)。同年4月27日上午，醫(yī)生告知患者親屬:患者脫機(jī)一天半，各項(xiàng)指標(biāo)正常，可以拔管，并于2012年4月27日上午9點(diǎn)左右為患者拔除氣管插管。2012年4月27日下午2:40分左右，醫(yī)生通知患者親屬:患者的血氧飽和度和心率下降，需要家屬簽字插管?；颊哂H屬進(jìn)入ICU時(shí)，患者已經(jīng)停止了呼吸。

　　鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為，被鑒定人自身基礎(chǔ)疾病較重，在自身基礎(chǔ)疾病尚未完全好轉(zhuǎn)或祛除的情況下，暫不適合進(jìn)行脫機(jī)撤管，某醫(yī)院在被鑒定人病情尚未好轉(zhuǎn)的情況下，對(duì)其進(jìn)行撤管，存在一定的過錯(cuò)，該過錯(cuò)與被鑒定人的死亡之間存在一定的因果關(guān)系，過錯(cuò)參與度以25%左右為宜（參與度系數(shù)值20%-40%）。法院參照這個(gè)鑒定意見判決醫(yī)院承擔(dān)25%的賠償責(zé)任。

　　2、鑒定意見：

　　鑒定意見認(rèn)為：醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在一定的過錯(cuò)，該過錯(cuò)與被鑒定人的死亡之間存在一定的因果關(guān)系。

　　鑒定意見認(rèn)為，患者的損害后果是死亡，醫(yī)院的診療行為存在過錯(cuò)，該過錯(cuò)與被鑒定人的死亡之間存在一定的因果關(guān)系，由此確定醫(yī)院承擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任，鑒定意見是按照“三要件說”進(jìn)行論證的。實(shí)踐中，醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成要件，采取三要件說。絕大多數(shù)的鑒定意見都是采用此種體例。

　　第三節(jié)  “醫(yī)療過錯(cuò)行為”概念的由來

　　在《醫(yī)患關(guān)系的密碼-“醫(yī)療+法律”思維解決醫(yī)療糾紛之道》一書中我曾提到，醫(yī)療損害責(zé)任的三要件說，“過錯(cuò)”要件可以表述為“醫(yī)療過錯(cuò)行為”。

　　“醫(yī)療過錯(cuò)行為”的概念實(shí)際上是由《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中的“醫(yī)療過失行為”延伸而來。

　　《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第二條：本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。

　　《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第三十一條：專家鑒定組應(yīng)當(dāng)在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的基礎(chǔ)上，綜合分析患者的病情和個(gè)體差異，作出鑒定結(jié)論，并制作醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書。鑒定結(jié)論以專家鑒定組成員的過半數(shù)通過。鑒定過程應(yīng)當(dāng)如實(shí)記載。

　　醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書應(yīng)當(dāng)包括下列主要內(nèi)容：

　?。ㄒ唬╇p方當(dāng)事人的基本情況及要求；

　　（二）當(dāng)事人提交的材料和負(fù)責(zé)組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會(huì)的調(diào)查材料；

　?。ㄈ?duì)鑒定過程的說明；

　　（四）醫(yī)療行為是否違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)；

　?。ㄎ澹┽t(yī)療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關(guān)系；

　　（六）醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度；

　　（七）醫(yī)療事故等級(jí)；

　　（八）對(duì)醫(yī)療事故患者的醫(yī)療護(hù)理醫(yī)學(xué)建議。

　　根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第三十一條規(guī)定的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的內(nèi)容可知，醫(yī)療事故的構(gòu)成也是采用的三要件說：1.醫(yī)療行為是否違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)；2.損害后果；3.醫(yī)療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關(guān)系。

　　我們需要注意的是，在醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的內(nèi)容中，表述的是“醫(yī)療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關(guān)系”，而不是像醫(yī)療損害責(zé)任案件的鑒定意見中表述為“過錯(cuò)與損害后果之間是否存在因果關(guān)系”。

　　這是因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員違反法律法規(guī)和診療護(hù)理規(guī)范存在故意和過失兩種情形，根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第二條的規(guī)定，醫(yī)療事故是僅指在醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員存在過失導(dǎo)致患者人身傷害的事故，不包括故意造成患者損害的情形。所以，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第三十一條醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的內(nèi)容中表述的是醫(yī)療“過失”行為。

　　醫(yī)療事故技術(shù)鑒定中表述為“醫(yī)療過失行為”，實(shí)際上是把醫(yī)療事故中所要求的“主觀過失”和“醫(yī)療行為的違法性”結(jié)合在一起了，因?yàn)檎J(rèn)定上述兩個(gè)條件的標(biāo)準(zhǔn)是一致的。

　　所以《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第三十一條第四項(xiàng)“醫(yī)療行為是否違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)”的認(rèn)定實(shí)際上是包含了違法行為和過失兩個(gè)要件的認(rèn)定，所以在該條的第五項(xiàng)規(guī)定的是“醫(yī)療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關(guān)系”，直接把這兩個(gè)要件合并成為一個(gè)要件，稱為“醫(yī)療過失行為”，不再單獨(dú)論述違法行為和過失這兩個(gè)要件。

　　在醫(yī)療損害責(zé)任中，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療行為違反法律法規(guī)和診療規(guī)范的時(shí)候，主觀方面存在故意和過失兩種情形，統(tǒng)稱為過錯(cuò)。在醫(yī)療損害責(zé)任案件中，認(rèn)定醫(yī)療行為的違法性和認(rèn)定醫(yī)務(wù)人員存在過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)也是相同的。

　　所以，參照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例中》“醫(yī)療過失行為”的概念，在醫(yī)療損害責(zé)任案件中，我認(rèn)為可以將侵權(quán)責(zé)任的四個(gè)要件（違法行為、損害后果、主觀過錯(cuò)、因果關(guān)系）中的兩個(gè)要件“違法行為”和“主觀過錯(cuò)”合并為一個(gè)要件，稱為“醫(yī)療過錯(cuò)行為”。這樣表述，可能更便于理解。

　　所以，我認(rèn)為醫(yī)療損害責(zé)任案件的構(gòu)成要件也可以表述為：1.醫(yī)療過錯(cuò)行為：醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范的違法行為；2.損害后果；3.醫(yī)療過錯(cuò)行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。

　　符合上面三個(gè)構(gòu)成要件的醫(yī)療損害責(zé)任，醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任，不符合上述三個(gè)要件的，除法律特殊規(guī)定之外，不構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　2021年4月1日起施行的《醫(yī)學(xué)會(huì)醫(yī)療損害鑒定規(guī)則（試行）》中使用了“醫(yī)療過錯(cuò)行為”的概念。

　　醫(yī)療損害責(zé)任采用的是三要件的表述是，“是否存在損害后果以及損害程度、是否存在醫(yī)療過錯(cuò)行為、醫(yī)療過錯(cuò)行為與損害后果是否存在因果關(guān)系”。

　　《醫(yī)學(xué)會(huì)醫(yī)療損害鑒定規(guī)則（試行）》第二十四條：醫(yī)學(xué)會(huì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)鑒定專家組的合議意見制作醫(yī)療損害鑒定意見書。鑒定意見書一般包括：

　?。ㄒ唬┪腥思拔需b定的要求；

　?。ǘ┽t(yī)患雙方的基本情況；

　　（三）鑒定相關(guān)材料；

　?。ㄋ模?duì)鑒定過程的說明；

　?。ㄎ澹┰\斷、治療的基本情況；

　?。﹪@委托鑒定事項(xiàng)對(duì)是否存在損害后果以及損害程度、是否存在醫(yī)療過錯(cuò)行為、醫(yī)療過錯(cuò)行為與損害后果是否存在因果關(guān)系、醫(yī)療過錯(cuò)行為在醫(yī)療損害中的原因力大小等內(nèi)容的詳細(xì)論述；

　?。ㄆ撸╄b定意見。

　　鑒定意見書由鑒定專家組成員簽名或者蓋章，載明其學(xué)科專業(yè)和職稱，并加蓋醫(yī)療損害鑒定專用章。

　　醫(yī)療損害鑒定意見書格式及書寫要求由中華醫(yī)學(xué)會(huì)統(tǒng)一制定。