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談及賭博罪的官賭官賭營利性目的,該人士表示,全文“營利性目的完結”的存在決定了行為人是否構成賭博罪,也是區分賭博罪與非罪的關鍵?!盃I利性”是指行為人聚眾賭博,開設賭場,以賭博為業,以獲取數額較大的金錢或者其他財物的行為。人從事娛樂活動是以少量財產來輸贏的,雖然主觀上有獲利的成分來贏取少量財產,但輸贏對他們來說無所謂,或者說意義不大。其主要目的是為了消遣娛樂,不屬于“營利性”。對于“財產數額較小”的標準,他認為應當由國務院公安行政部門綜合考慮后確定。
對于在我國境外實施賭博犯罪的法律適用問題,這位人士表示,我國公民在我國境外的周邊地區聚眾賭博、開設賭場,以吸引我國公民為主要客源,構成賭博犯罪的,可以依照刑法的規定追究刑事責任。這完全符合刑法?!爸袊I土的周邊地區”主要是指與中國有領土的國家和地區,主要是陸地。中國公民在美國、日本、菲律賓等國從事賭博或開設賭場,一般不能依照該條追究刑事責任。
解讀兩所高中賭博罪司法解釋
最高人民法院研究室刑事處朱二軍
2005年5月12日,最高人民法院、最高人民檢察院發布《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。要準確理解和運用《解釋》,應從以下幾個方面把握:
是否“以營利為目的”是區分賭博罪與非罪的關鍵。
根據《刑法》第303條的規定,賭博罪的成立前提不僅必須具備直接故意的一般主觀要件,還必須具備“營利”的特殊主觀要件。這里的“營利”,是指行為人聚眾賭博,開設賭場,以賭博為業,以獲取數額較大的金錢或者其他財物的行為。人們獲取財產的方式主要包括以下幾種情況:一是挖取利益;第二,開設賭場獲取非法收益;第三,直接參與賭博獲利;第四,組織中國公民到境外賭博,獲取回扣、介紹費等費用。
司法實踐中,行為人是否具有“營利目的”,主要根據行為人的賭博行為和上述營利方式來認定?!盃I利性”的存在決定了行為人是否構成賭博罪,也是區分賭博罪與非罪的關鍵。人從事娛樂活動是以少量財產來輸贏的,雖然主觀上有獲利的成分來贏取少量財產,但輸贏對他們來說無所謂,或者說意義不大。其主要目的是為了消遣娛樂,所以不屬于“營利性”。
聚眾賭博的三個標準是累計數量。
03010第一條前三項分別規定了抽頭漁利數額、賭資數額、參與人數三個標準。人只要符合上述標準之一,就可以認定為賭博。請注意以下幾點:
第一,三個標準都規定了累計金額。未受過行政處罰或者刑事處罰,在違法犯罪行為追訴時效期間的,抽頭漁利數額、賭資數額和組織參賭人數應當累計計算。根據刑法第87條的規定,賭博罪的追訴時效期限為5年。根據《治安管理處罰條例》第十八條的規定,查處賭博違法行為的期限為6個月。也就是說,行為人在6個月內再次實施未受處罰的賭博行為的,其抽頭漁利的數額、賭資數額和參與組織賭博的人數應當累計計算。5年內累計人數達到《解釋》規定標準之一的,構成聚眾賭博。
第二,既然刑法規定聚眾賭博,那么每次組織參與賭博的人數至少應為三人,否則不能稱為聚眾賭博。在此基礎上,累計計算抽頭獲利數額、賭資數額和組織參與人數。
(3)本條第(3)項規定的參賭人數為20人,是指不同的個人,而不是20人以上的參賭人數。
第四,《解釋》沒有規定抽頭漁利的數額、賭資的數額和組織參與賭博的人數的大小。也就是說,全國的司法機關應該不分地區差異,統一適用這個標準。
103010第一條第四項標準主要是針對在中國境內設立的一些旅行社、導游、境外賭場等機構。在適用該標準時,應注意以下幾點:一是組織人數不累計計算,必須一次性組織10名以上中華人民公民到境外賭博;第二,這里的“境內”是指“國(邊)境”,這一規定也適用于組織中華人民公民赴港澳臺賭博的人;第三,要有證據證明行為人組織中華人民公民出國賭博,不是為了旅游;第四,行為人必須有收取回扣、介紹費的行為。至于收費多少,沒有限制。
開設賭博場所可以視為開設賭場。
在司法實踐中,只要查明行為人設立了賭博場所或者擔任賭博場所的代理人接受賭客投注的,就可以認定屬于開設賭場,無論參賭人數多少,賭客投注多少。
實踐中也存在這種情形,即行為人只是利用其獲取的賭博網站的賬號和密碼,組織、招引他人在該賬號內投注。對此,如果行為人既沒有建立賭博網站,也沒有為賭博網站擔任代理,則不能認定其開設賭場;如果行為人符合《解釋》第一條規定的前三項標準之一,則應認定為聚眾賭博,否則不構成賭博罪。
賭博罪的共犯為片面共犯
《解釋》第四條規定的行為,在刑法理論上稱之為片面共犯。在認定賭博罪共犯時,需要注意的有兩點:一是必須有證據證明行為人明知他人在實施賭博犯罪,這是行為人主觀上存在溝通故意的前提。行為人的認知狀態是明知,認知內容是他人在實施賭博犯罪。二是行為人必須提供了資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助。其中計算機網絡幫助,主要指互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間等條件和服務。其中直接幫助,是指對于賭博犯罪的發生和發展來說,這種幫助有直接的促進作用,并非可有可無。[page]
國家工作人員賭博從重處罰
《解釋》第五條規定了從重處罰的若干情形:國家工作人員,包括國家機關工作人員主要是黨政官員,國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員等。這次專項行動的重點之一,就是打擊國家工作人員的賭博行為。在適用本條時,應當注意三點:一是依照刑法規定,無論任何公民,除了以賭博為業的人以外,其參賭行為一般不構成賭博罪。國家工作人員的參賭行為也不例外。二是從行為特征看,國家工作人員因其具有正當合法的職業,因此難以認定其以賭博為業,但可以在符合第一條規定標準時認定其聚眾賭博或者開設賭場,從而構成賭博罪;三是從追究刑事責任的角度講,國家工作人員實施賭博罪的,社會危害性更大,理應從重處罰。
賭博賄賂必須符合受賄罪和行賄罪構成要件
《解釋》第七條規定有兩點需要注意:一是“通過賭博形式實施行賄受賄”中,行賄人和受賄人均直接參與形式上的賭博;“通過為國家工作人員賭博提供資金的形式實施行賄受賄”中,行賄人不直接參與賭博,只是為受賄人賭博提供資金。無論哪一種形式,受賄人均直接參與形式上的賭博。二是認定賭博賄賂,必須符合刑法規定的受賄罪和行賄罪的具體構成要件,諸如受賄人有利用職務上的便利,索取行賄人的賭資的行為,或者有非法收受行賄人賭資,為行賄人謀取利益的行為,行賄人是為謀取非法利益而提供賭資,等等。
賭資包括三種形式的款物
《解釋》第八條規定,賭資包括三種形式的款物,即賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物。除此之外的款物,例如行為人隨身攜帶的尚未用作賭注或者換取籌碼的現金、財物、信用卡內的其他資金等,則不能視為賭資。
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